REFLEXIONES
SOBRE LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL RDL6/2012 Y RDL 27/2012 DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS QUE MOTIVARON EL ARTÍCULO DE OPINIÓN EN PRENSA DENOMINADO RESETEANDO QUE ES GERUNDIO.
El 10 de marzo de 2012 fue
publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas
urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
El 16 de noviembre de 2012 fue
publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 27/2012, de medidas urgentes para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
En el presente trabajo se tratará
de hacer una breve lectura crítica o valoración reflexiva, teniendo en cuenta
lo dispuesto en el LIBRO CUARTO, de las Obligaciones y Contratos del Código
Civil, de las implicaciones que los decretos anteriormente referidos tienen o
tendrán en relación con los Principios
informadores de las fuentes de las obligaciones sobre los contratos de
préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
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| Stop desahucios. Obtenida de ElConfidencial.com |
Sin pasar por alto que ambos
Reales Decretos-Ley han sido motivados por las graves circunstancias
excepcionales que atraviesa España, motivadas por la crisis económica y
financiera, lejos de hacer una valoración en relación a la idoneidad y
oportunidad de las medidas establecidas, si se hará un recorrido sobre las
posibles implicaciones que tienen dichas normas; que puedan llegar a constituir
discrepancias o generar precedentes contrarios a la norma genérica de Derecho
Civil valorando si, en dicho ámbito, existen mecanismos legales que sirvan a la
finalidad y motivación de tales normas sin llegar a constituir, si así se
mostrare, incompatibilidad respecto a la rama del Derecho tratada.
Desde que comenzó la crisis en
España, se han ejecutado en nuestro país más de 400.000 procesos de desahucio[1].
Entre bancos y cajas, el número de desahucios de primera vivienda por deudas
hipotecarias en el último año, de septiembre a septiembre, ronda los 2.500[2].
Estos datos, ya de por sí, debido al drama personal que puede llegar a
constituir justifica de por sí, la actuación por parte del legislador.
Desde diversas asociaciones,
medios de comunicación y partidos políticos minoritarios, se está requiriendo
del Gobierno que desarrolle legislativamente la dación en pago como mecanismo
para saldar la deuda hipotecaria con una entidad financiera mediante la entrega
de la vivienda hipotecada. No hay que olvidar a este respecto la Ley
Hipotecaria si recoge la posibilidad de este hecho, debiendo haberse pactado
expresamente y así debidamente recogido en la escritura de préstamo hipotecario.
Como es lógico este hecho plantea muchas controversias; los partidos políticos
con vocación de gobierno se oponen a tal circunstancia, si bien, los RD-Ley a
que hacemos referencia, aluden a dicho mecanismo.
Ahora bien, desde este trabajo
reflexivo se plantean las siguientes cuestiones. En primer lugar, si se debe
atender a las implicaciones que conlleva la posibilidad de regular
legislativamente la conocida dación en pago para estos casos en particular,
lógicamente, sin entrar a valorar la cuestión social de la problemática, sino
meramente en base a sus implicaciones legales. Así se deben plantear la posible
incidencia que puede llegar a tener dicha legislación sobre contratos ya
formalizados, sobre escenarios jurídicos distintos, y la posible indefensión o
perjuicio generado a las partes del contrato y en especial, en lo que pueda
llegar a perjudicar al poseedor de la garantía, es decir, al acreedor.
Por otro lado se debe hacer una
valoración por cuanto a la posibilidad de que la dación en pago de la vivienda
objeto de hipoteca agote la responsabilidad de la persona deudora para con la
parte acreedora, aspecto este de suma importancia y en el que parece estar el
legislador más incapacitado para determinar una justificación
mediático-política medianamente convincente, teniendo en cuenta que viene
determinado en el Código Civil, por el contrario que “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros” (art.1911CC).
Cuando un ciudadano acuerda con
una entidad financiera la concesión de una hipoteca para adquisición de
vivienda habitual, por todos es sabido, que la máxima negociación a que aspira
el cliente de la entidad financiera consiste en negociar el importe máximo a
conceder, el precio de la hipoteca, entendiendo como tal tanto el tipo de
interés pagadero por el capital prestado como la existencia de posibles
comisiones, periódicas o no, que le puedan ser cobradas y el plazo para
devolver el capital prestado.
El
principio de legalidad y Principio de autonomía de la Voluntad
Según el artículo 1255 del Código
Civil, “Los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.
No debe ser catalogado como
descuido por parte del cliente de la entidad financiera, potencial deudor, el
hecho de no negociar aspectos tales como comisiones por demora, intereses de
demora, mecanismos de resolución de impagos y saldo definitivo de la deuda,
etc. Si bien, la posición dominante de la entidad financiera que va a prestar
el dinero dificultan la negociación de tales términos, el hecho de plantear tal
casuística negociadora al personal de la entidad financiera ofrece a la parte
prestamista una señal negativa para con ese cliente que puede llegar a romper
la negociación. Todo sea dicho, se entiende que tales términos de negociación
nula e imposición tácita por parte de la entidad financiera, están sujetos a
ley.
En este sentido el legislador ha
sido consecuente con la práctica comentada, de ahí que en el RDL 6/2012 se
establezca una modificación de condiciones económicas en caso de impago.
Así, el artículo 4 RDL 6/2012, de
moderación de los intereses moratorios establece un nuevo tipo de interés
moratorio distinto al pactado en la hipoteca. En este sentido, pese a la
sensibilidad del legislador para con la situación de los morosos hipotecarios,
el principio de legalidad, así como el de autonomía de la voluntad y libre
pacto debería haber sido suficiente razón para que el legislador no actuara tal
como lo ha hecho. Sea como fuere, las condiciones económicas de un contrato son
pactadas libremente por ambas partes y teniendo en cuenta la definición de
obligación y que esta misma está recogida la posibilidad de coacción judicial y
exigencia de responsabilidad patrimonial universal y que esto es conocido
sobradamente por ambas partes, se puede afirmar que el enfoque no ha sido el
correcto.
El mismo RDL incluye como Anexo
el Código de Buenas prácticas para la reestructuración viable de las deudas con
garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual. En dicho anexo, aparece
recogido un protocolo de actuación de libre adhesión por parte de las entidades
financieras en relación a la actuación ante impagos hipotecarios, en relación
tanto a medidas previas a la ejecución como medidas complementarias.
En este código, concretamente en
el punto 1.b se establecen una serie de medidas conducentes a la elaboración de
un plan de reestructuración del préstamo hipotecario, consistente en el
otorgamiento de periodo de carencia, ampliación del plazo de amortización y modificación
del tipo de interés a nuevos términos establecidos concretamente en el código
de buenas prácticas.
Lejos de entrar a modificar las
condiciones particulares de un contrato, en este caso, contrato de hipoteca en
ambos RDL, el legislador debía resolver exclusivamente la casuística
relacionada con la pérdida de vivienda habitual como consecuencia del impago y
ejecución de la garantía y no posicionarse como mediador o tutor de las partes
y renegociar o novar el contrato ya existente por vía legislativa estableciendo
las condiciones concretas en las que ha de versar dicha novación.
El
principio de Conmutatividad, el enriquecimiento injusto.
La casuística del valor de
tasación. Tanto deudor como acreedor, a la hora de negociar el préstamo
hipotecario acuerdan previamente establecer el importe de la hipoteca en un
límite máximo que no supere el 80% del valor de tasación de la vivienda (existe
normativa del Banco de España al respecto imponiendo tales límites máximos).
Esto es así, entre otros, porque la vivienda, de por sí, ha de bastar, en caso
de impago, para resarcir a la parte acreedora. El tipo de subasta que se suele
establecer en la escritura de préstamo hipotecario, suele ser el valor de
tasación, debido a que el 20%, suponiendo hipoteca por el 80% de dicho valor, y
agravándose el caso en caso de que el préstamo fuera por porcentaje menor,
suele destinarse a cubrir los costes tales como los generados por las demoras,
los que produce el procedimiento de ejecución, etc.
En este sentido, tanto deudor,
como acreedor, siguiendo la normativa existente, acuerdan particularmente entre
ellos, someter la valoración de la vivienda a adquirir a una empresa externa especializada
y supuestamente independiente, que determinará el verdadero valor de mercado de
la vivienda objeto de la operación.
Nos encontramos aquí con una
importante problemática pendiente de resolver, en los procedimientos de
ejecución, las entidades financieras actúan estratégicamente y amparados por la
ley, se adjudican los bienes a valores inferiores a los establecidos como tipo
de subasta. Actuando bien directamente, bien a través de sus agencias
inmobiliarias, el lanzamiento de la vivienda se suele hacer por menor valor,
tanto de subasta como de deuda existente objeto de la reclamación.
En este sentido a mi particular
juicio, existe un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera en
esta práctica. Además, se causa un perjuicio al deudor, aún mayor que el valor
del enriquecimiento injusto, dado que tenemos que tener en cuenta el drama
social que supone dejar a una familia sin vivienda.
La variabilidad en el precio de
mercado de la vivienda, que se ha visto mermado en los últimos años, no debe
servir de pretexto ni a la parte acreedora ni a la parte deudora para extender
responsabilidades más allá de la hipotecaria que garantiza la operación. Ambas
partes, voluntariamente, deciden someterse el contrato a la valoración de una
agencia independiente (empresa de tasación) y así como el precio de la hipoteca
no se suele revisar por la coyuntura económica, ni al alza ni a la baja, ni
otros términos o condiciones particulares de la negociación tales como
reciprocidad, productos vinculados a contratar, etc. no debe servir como excusa
a la parte acreedora la variabilidad en precios o valores para extender la
responsabilidad de la parte deudora al amparo de lo establecido en el código
civil.
En los RDL mencionados, el
legislador también trata de solventar, sin éxito, pese a reconocer el hecho, la
práctica comentada, y en este sentido se establecen posibilidades de quitas en
los importes de los préstamos que estarán relacionadas con el nuevo valor de
tasación de la vivienda, algo a mi juicio personal inviable por no aceptado, por
parte de la entidad financiera.
En este caso, efectivamente el
legislador está desacertado, lejos de entrar a modificar condiciones
establecidas en el contrato de formalización voluntaria por ambas partes, tenía
el legislador que evitar el comportamiento estratégico por parte de las entidades
financieras en el procedimiento de ejecución, haciendo cumplir efectivamente,
elevando a rango de ley, la práctica habitual de establecimiento de límites de
responsabilidad establecidos en la escritura de préstamo hipotecario. Tal
situación lejos de solucionar la problemática actual, a mi juico la agrava,
generando total indefensión a ambas partes, tanto deudora como acreedora.
El Principio Neminem Laedere
Establece el
artículo 1902 del Código Civil que “El
que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado”
En este
sentido, el legislador en ambos RDL tendría que haber evitado el comportamiento
anteriormente relacionado por parte de las entidades financieras. A mayores,
existe la posibilidad, y el legislador lo pone de manifiesto, en espíritu, con
su laxitud a la hora de establecer el articulado en los RDL de que se dé por
parte de la parte deudora un comportamiento estratégico negligente que obligue
a la entidad financiera a ejecutar la garantía del préstamo hipotecario. Puede
darse el caso de que se pueda adquirir una vivienda de similares
características por importe sustancialmente menor hoy que cuando fue adquirida
hace, pongamos como ejemplo, apenas un lustro, siendo la nueva deuda por nueva
adquisición sustancialmente menor.
Existiendo
como existen los procedimientos de reclamación en el ordenamiento jurídico,
unido a la disponibilidad de información sobre las personas y su historial
bancario en el mercado se puede afirmar que el legislador no ha estado nada
acertado en este aspecto, y ha desaprovechado una ocasión excepcional para
salvaguardar los intereses de ambas partes obligadas en el contrato de préstamo
y evitar comportamientos culposos.
Principio
de Tipicidad
Al tratar de resolver en base a
la problemática actual existente por culpa de la crisis económica y financiera
que padece nuestro país, el legislador ha tratado de guiar y establecer
específicamente el comportamiento de las partes intervinientes en el contrato
de préstamo hipotecario. Al establecer los condicionantes y requisitos para
acceder a dicho protocolo de actuación, los beneficiarios de tales RDL así como
la práctica concreta establecida, a mi juico establece opacidad a la hora de
determinar la culpa por incumplimiento que viene establecida en el Código
Civil. Las entidades financieras ven limitada su capacidad negociadora previa a
la ejecución, los particulares deudores quedan indefensos si no se cumplen
escrupulosamente los requisitos de beneficiario y genera inseguridad jurídica
en este sentido.
Conclusión
El legislador en este sentido, si
bien se muestra activo por cuanto al intento de resolución de un problema
actual coyuntural y actúa activamente en este sentido, no ha sido lo
suficientemente valiente para afrontar verdaderamente la casuística de la
dación en pago y, en general, de la problemática que generan los impagos de los
préstamos para adquisición de vivienda habitual.
Debía el legislador haber dado un
paso atrás, tratando de evitar comportamiento injustos, estratégicos por parte
de las partes implicadas, garantizando el cumplimiento de los contratos
formalizados con una norma que refuerce específicamente lo establecido en el
Código Civil, poniendo con su práctica en peligro la relación y responsabilidad
que puede o debe existir en el ámbito de las obligaciones y contratos entre las
partes contratantes. La mera novación, suspendiendo temporalmente el contrato
de préstamo hipotecario, dejando libertad de pacto a las partes para establecer
adecuadamente, garantizando márgenes de justiprecio al respecto, con carácter
previo al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria además de no
tergiversar y probablemente incumplir lo dispuesto en el Código Civil,
supondría un menor coste de las soluciones y mayor eficiencia, incidiría además
efectividad de los tribunales de justicia al no cargarlos de mayor trabajo y
haría comprensible por anticipado el marco de actuación de las partes
implicadas.
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